Una estupenda hoja de ruta no solo para las Administraciones Públicas, sino también para las propias empresas y competidores que quieran verificar si internamente su operativa y procedimientos a la hora de licitar, se encuentran dentro de la legalidad. Aplicable también como pautas a considerar en los procesos de investigación interna.

Síntesis de las guías publicadas por la CNMC (Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) y la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO) sobre - Contratación Pública y Competencia- .

LICITACIONES Y COMPETENCIA. UN RIESGO ENTRE LO PÚBLICO Y LO PRIVADO

Cuatro armas frente a las prácticas anticompetitivas en el ámbito de la contratación pública: formación, comunicación, divulgación y cooperación.

Uno de los focos habituales donde suelen concurrir conductas que atentan contra la libre competencia se genera en el marco de la contratación pública.

Analizando los datos de la CNMC en los últimos años (2021-2022), se observa como tan solo un 20% de los expedientes de resolución se corresponde con asuntos relacionados directa o con afección vinculante en procesos de licitación o contratación pública.

De ese porcentaje, la gran mayoría se refieren a la existencia de prácticas colusorias, los cuales derivan en la imposición de sanciones como la multa, la propuesta inicial sobre la prohibición de contratación, el efecto reputacional a través de la publicación de la resolución, sin olvidar la valoración sobre la tenencia de programas de cumplimiento.

Sin embargo, durante el ejercicio de 2023 se aprecia una disminución en el número de supuestos ¿A qué se debe este suceso?

Por un lado, la mayor parte de los casos se presentan y resuelven a nivel autonómico y no de forma centralizada. En este línea, conviene recordar la existencia de una pluralidad de autoridades autonómicas de competencia responsables de su estudio y tramitación.

Por otra parte, continúa existiendo bastante desconocimiento sobre las prácticas y actuaciones que en el ámbito de la contratación pública pueden suponer actos que atentan contra la libre competencia.

Este último punto resulta aún más sorprendente, si se tiene en cuenta que hace 13 años que la CNMC publicó por primera vez la Guía sobre Contratación Pública y Competencia (2011), con el objetivo de:

*-Facilitar una serie de orientaciones dirigidas a los órganos de contratación y los diferentes actores implicados en el diseño, desarrollo y posterior ejecución del procedimiento, con la finalidad de evitar y prevenir la introducción de elementos restrictivos de la competencia.

*-Proporcionar herramientas de detección (indicadores) de conductas contrarias a la normativa de defensa de la competencia que pueden cometer las empresas que participan en licitaciones públicas, las cuales atentan contra el resto de los agentes del mercado y el interés general.

Algunos de estos índices de revelación de información se virtualizarán a través de evidencias reales contrastables, pero otro, se constituirán como meros “indicios” por lo que deberán ser objeto de estudio pormenorizado a nivel grupal, respecto del hecho concreto y la afección o impacto al mercado.

A modo ilustrativo:

- Existencia de posturas encubierta.

-Presentación de varias ofertas de manera injustificada e innecesaria.

-Unidad y homogenización entre la documentación presentada entre los distintos oferentes.

- La participación en UTE cuando de forma individual se ostenta la capacidad suficiente.

A mayores, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO), acaba de publicar en enero de 2024 la Guía para la detección de la colusión en la contratación pública, bajo la premisa de reforzar el mensaje previo e incluyendo como aspecto novedoso una serie de recomendaciones que podrían contribuir en la detección de prácticas colusorias:

A) - Dar publicidad a las normas de competencia aplicables junto con un listado de las principales prácticas anticompetitivas en el perfil del órgano contratante, de forma que las empresas sean conocedoras y estén informadas de estos aspectos.

B)- Establecer mecanismos de colaboración entre las autoridades de competencia y los organismos de contratación, de manera que puedan atenderse las quejas y solicitudes de los licitantes de forma adecuada.

C) - Realizar evaluaciones periódicas de los procesos de licitación para identificar posibles irregularidades, a fin de poder implementar medidas correctivas o preventivas, junto con la publicitación de los resultados y creación de una base de datos para futuras investigaciones.

D) - Fomentar la realización de actividades formativas y campañas de sensibilización en la materia dirigidas a los órganos y participantes en los procesos de contratación pública.

E) - Tener presente dicha actuaciones en los Códigos de Ética y Conducta de las Administraciones Públicas.

F) - Fomentar o incentivar el reporte y comunicación de irregularidades.

Por último, ambos documentos incluyen las pautas de actuación a seguir frente a potenciales irregularidades:

1. - Ponerlo en conocimiento de la CNMC o de las autoridades de competencia autonómicas.

2.- Considerar la conveniencia de suspender la licitación (*ó paralizar ala actuación interna)

3. - Contribuir y colaborar en una futura investigación respetando las siguientes pautas:

-Proporcionar información detallada: expediente de licitación, conductas, declaraciones, registros, etc.

-No hacer publicidad, ni difundir o revelar las sospechas o detalles de la investigación.